“黑天鵝”爆擊，合同怎么辦？（附“疫情下企業(yè)不可抗力通知模版”）

此次新型冠狀病毒肺炎疫情爆發(fā)對(duì)全國(guó)各行各業(yè)已經(jīng)造成了不同程度的沖擊，隨著各地防控措施的逐步升級(jí)和落實(shí)，企業(yè)潛在的合同風(fēng)險(xiǎn)越來(lái)越大。參照非典時(shí)期的相關(guān)案件，合同風(fēng)險(xiǎn)預(yù)計(jì)將涉及買(mǎi)賣(mài)合同、承包租賃合同、勞務(wù)類(lèi)合同、服務(wù)類(lèi)合同、工程建設(shè)合同、國(guó)際貿(mào)易合同等多種類(lèi)型的合同。

在合同糾紛中，當(dāng)事人可用于免除和減輕自身不能履行合同義務(wù)之責(zé)任的抗辯理由有兩種：不可抗力和情勢(shì)變更。由于“非典”曾在最高院2003年6月11日發(fā)布的《關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》中被作為不可抗力因素，并且考慮到情勢(shì)變更必須由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行認(rèn)定，而現(xiàn)有相關(guān)制度和法律依據(jù)并不足，導(dǎo)致實(shí)踐上法院在認(rèn)定情勢(shì)變更時(shí)較為嚴(yán)格和審慎，所以本文將從不可抗力的角度提出合同風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)建議。

應(yīng)對(duì)建議包含六個(gè)步驟，依次是自我排查、書(shū)面通知、采取措施減少損失、提供證明、協(xié)商處理和責(zé)任分擔(dān)。

企業(yè)需要盡快排查和評(píng)估疫情對(duì)企業(yè)各項(xiàng)活動(dòng)的影響程度，若影響將導(dǎo)致合同不能正常履行，則企業(yè)可以先對(duì)免責(zé)事由進(jìn)行梳理和適用性判斷。

1.     免責(zé)事由梳理：

《合同法》第一百一十七條和《民法總則》第一百八十條的規(guī)定，“不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況”。具體而言，不可抗力主要是指合同當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)，在合同履行過(guò)程中不能避免且不能克服的自然災(zāi)害和社會(huì)性突發(fā)事件，如地震、海嘯、瘟疫、騷亂、戒嚴(yán)、暴動(dòng)、戰(zhàn)爭(zhēng)和合同條款中約定的其他情形。

此次疫情已經(jīng)滿足不可抗力定義中的”不能預(yù)見(jiàn)”、“不能避免”兩個(gè)條件，但是否具有“不可克服”的條件將會(huì)因地而異，因機(jī)構(gòu)性質(zhì)而異。如：封城措施、復(fù)工推遲措施對(duì)生產(chǎn)型實(shí)體企業(yè)是“不可克服”，但對(duì)于可遠(yuǎn)程服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)則很難被認(rèn)定為“不可克服”。

2.     免責(zé)事由適用性判斷：

a)     時(shí)間先后：

如果合同簽約在疫情發(fā)生后，則不滿足不可抗力中不能預(yù)見(jiàn)的條件，所以疫情不能作為免責(zé)事由。

b)    因果關(guān)系：

如果合同不能正常履行確實(shí)是發(fā)生在疫情期間，但不是源于疫情的影響，則疫情不能作為免責(zé)事由。

c)     疫情發(fā)生前存在遲延履行的情形：

如果當(dāng)事人在疫情發(fā)生前存在遲延履行，而導(dǎo)致當(dāng)事人不能正常履行合同義務(wù)，則疫情不能作為免責(zé)事由。

d)    發(fā)包人因假期延長(zhǎng)和延遲復(fù)工導(dǎo)致逾期付款的情形：

疫情可以作為免責(zé)事由，免除逾期利息而不能免除付款義務(wù)。

e)     在疫情發(fā)生后，當(dāng)事人未采取適當(dāng)?shù)臏p損措施，導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的情形：

對(duì)于擴(kuò)大部分的損失，該方當(dāng)事人不得以疫情為由主張免責(zé)。

經(jīng)過(guò)自我排查，形成對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)的一定認(rèn)識(shí)后，企業(yè)應(yīng)盡快將排查結(jié)果通知于合同其他方法。本步驟涉及兩種類(lèi)型的通知，可根據(jù)疫情造成影響的不同程度適當(dāng)采取。

1.     不可抗力告知：

確實(shí)因無(wú)法如期開(kāi)工/政府不允許復(fù)工導(dǎo)致企業(yè)無(wú)法按時(shí)履行的情形，企業(yè)應(yīng)以《不可抗力告知函》的形式書(shū)面通知合同其他方，告知函中需載明客戶(hù)名稱(chēng)、合同編號(hào)、疫情情況、政府通知文件編號(hào)內(nèi)容、對(duì)企業(yè)生產(chǎn)造成的影響，標(biāo)明希望按照不可抗力條款和規(guī)定執(zhí)行合同，并附政府暫不復(fù)工通知，必要時(shí)至貿(mào)促會(huì)或其他相關(guān)部門(mén)開(kāi)具不可抗力事實(shí)證明。

2.     合同解除通知：

因疫情導(dǎo)致企業(yè)無(wú)法按照合同交付貨物，進(jìn)一步導(dǎo)致無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同目的的情形，企業(yè)應(yīng)以《應(yīng)不可抗力導(dǎo)致合同解除通知》的形式書(shū)面通知合同其他方，通知中需將上述情況及導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的情況寫(xiě)明，并明確提出解除合同，以盡可能減少損失。

在完成書(shū)面通知后，企業(yè)應(yīng)基于誠(chéng)實(shí)信用原則，采取積極措施盡量減少或避免損失擴(kuò)大。

企業(yè)需進(jìn)一步收集和提供可使用的不可抗力的相關(guān)證明，包括但不限于：

1. 企業(yè)所在地政府、機(jī)構(gòu)出具的證明/公告
2. 海陸空相關(guān)延運(yùn)、延飛、取消等通知/證明
3. 涉及國(guó)際貿(mào)易合同或承包合同的，可以前往中國(guó)國(guó)際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)的網(wǎng)站http://www.rzccpit.com出具不可抗力證明。證明書(shū)申辦有四個(gè)流程：發(fā)起申辦、遞送貿(mào)促會(huì)、貿(mào)促會(huì)受理、領(lǐng)取證書(shū)，企業(yè)相關(guān)人員在注冊(cè)網(wǎng)站賬號(hào)，完善遞送機(jī)構(gòu)信息和個(gè)人身份信息，并綁定企業(yè)信息后可以申辦此次新冠疫情事實(shí)性證明的商事證明書(shū)。

根據(jù)合同履行困難程度及其措施，可以將協(xié)商處理的目標(biāo)分為以下三類(lèi)：

1. 完全不能履行的，解除合同
2. 部分不能履行的，對(duì)于疫情所致履行不能部分，企業(yè)可以主張免責(zé)
3. 不能按期履行的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)主張免除遲延履行責(zé)任

以建筑業(yè)為例，對(duì)于疫情所引起的后果和損失的分擔(dān)，合同當(dāng)事人可根據(jù)法律規(guī)定和合同約定進(jìn)行合理分擔(dān)。

承包人應(yīng)予以免責(zé)，無(wú)需承擔(dān)工期延誤的違約責(zé)任，包括合同約定的違約金及賠償金。

如果現(xiàn)場(chǎng)管理人員由于被隔離導(dǎo)致無(wú)法按照合同約定履職，承包人應(yīng)及時(shí)采取措施更換人員，且不應(yīng)因此承擔(dān)違約責(zé)任。

疫情導(dǎo)致的設(shè)備材料價(jià)格上漲的費(fèi)用主要由發(fā)包人承擔(dān)較為合理，發(fā)承包雙方可以根據(jù)實(shí)際情況協(xié)商后通過(guò)補(bǔ)充協(xié)議的方式確定費(fèi)用的承擔(dān)比例。

疫情下企業(yè)不可抗力通知模版